Disclaimer: Christiaan Alberdingk Thijm is een Nederlandse advocaat, gespecialiseerd in auteurs- en informatierecht. Daarnaast is hij romanschrijver; in 2011 debuteerde hij met “Het proces van de eeuw” en in 2021 verscheen “De familie Wachtman”. Tevens is hij als docent Intellectuele Eigendom en Informatierecht verbonden aan het Instituut voor Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. Hij is bekend geworden als Internet-advocaat wegens de roemrucht zaak KaZaa. De standpunten in dit artikel zijn geschreven op persoonlijke titel en zijn niet noodzakelijkerwijs de standpunten van Internet Society Nederland of Bureau Brandeis.
Wat betreft het vrijwaringsregime, volgt de Digital Services Act de driedeling uit het jaar 2000. De verordening is van toepassing op diensten van tussenpersonen die bestaan uit mere conduit, caching en hosting. Helemaal logisch is het volgen van het oude regime niet. De driedeling is gebaseerd op de technologie uit het jaar 2000. Het onderscheid is ontstaan met het oog op klassieke diensten als doorgifte van internetverkeer, proxy caching en webhosting.
In het jaar 2000 bestonden YouTube, Facebook en Twitter nog niet. Proxy caching is anno 2022 niet van dien aard dat het separate behandeling rechtvaardigt.
Opvallend is ook dat de Uniewetgever het regime niet uitbreidt naar het aanbieden van hyperlinks of zoekmachines. De richtlijn Elektrische handel uit 2000 hield wel al rekening met die mogelijkheid. Een aantal lidstaten heeft de vrijwaring van aansprakelijkheid ook op die diensten van toepassing verklaard. In het eerste evaluatieverslag van de richtlijn noemde de commissie dat nog bemoedigend.
Volgens de overwegingen kunnen onder meer online zoekmachines een dienst aanbieden die kwalificeert als mere conduit, caching of hosting. Behalve Google AdWords (hosting, HvJEU) is het volstrekt onduidelijk welke dienst wordt bedoeld.
In plaats van uitbreiding van het vrijwaringsregime, introduceert de Uniewetgever een aantal diensten waaraan extra eisen worden gesteld. Het gaat om (zeer grote) online platformen en (zeer grote) zoekmachines.
Een online platform is een dienst waarbij informatie niet alleen op verzoek wordt opgeslagen, de activiteit hosting, maar ook wordt verspreid onder het publiek. Daarvan is sprake wanneer informatie gemakkelijk toegankelijk wordt gemaakt aan een in potentie onbeperkt aantal personen.
De Uniewetgever denkt hierbij aan sociale netwerken en online marktplaatsen. Het betreft dus een subcategorie van de activiteit hosting. Slechts wanneer het verspreiden intrinsiek verbonden is met de dienst van de tussenpersoon is sprake van een online platform. Lezersreacties bij een online krant kwalificeren niet als online platform. Hetzelfde geldt voor cloudcomputing en webhosting. De reacties in een feed op sociale media kwalificeren wel als een online platform.
De aanbieders van zoekmachines profiteren weliswaar in beginsel niet van de vrijwaring van aansprakelijkheid, zij moeten wel aan extra verplichtingen voldoen. Niet de lusten, wel de lasten.
Een online platform of zoekmachine is “zeer groot” wanneer de dienst 45 miljoen actieve gebruikers heeft, dat is 10% van het aantal inwoners van de Europese Unie. De Commissie kan dit criterium zonodig aanpassen.
Doordat het vrijwaringsregime niet nog eens kritisch is beoordeeld, blijft de beloofde modernisering uit. De interne markt zou bijv. gediend zijn bij de vrijwaring van aanbieders van hyperlinks en zoekmachines.
Eerder verschenen in deze serie:
Duiding van de Digital Services Act – deel I, door Internet-advocaat mr. Christiaan Alberdingk Thijm
Foto credits: Advocatie.nl